Do Sądu Okręgowego w Łodzi wpłynął akt oskarżenia przeciwko 12 byłym pracownikom Idea Banku, którzy proponowali klientom nabycie obligacji GetBacku. W liczącym ponad 360 stron akcie oskarżenia Prokuratura zarzuca bankierom między innymi prowadzenie działalności maklerskiej bez zezwolenia, oraz oszustwo. Teraz Sąd będzie musiał odpowiedzieć na pytanie, czy stosowanie przez przedsiębiorcę niedozwolonych praktyk rynkowych, może wypełniać znamiona oszustwa, ale nie wobec przedsiębiorcy, tylko wobec jego pracownika.
Samo pojęcie missellingu jest neologizmem z języka angielskiego pochodzącym od słów „miss” – czyli chybiony i „sell” czyli sprzedaż. Chybiona sprzedaż występuje wtedy, gdy klientowi proponuje się nieadekwatne i niedostosowane do jego potrzeb produkty finansowe. Polski ustawodawca uznał misselling za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów na gruncie Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Za stosowanie misselingu Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć karę. Problem w tym, że kara UOKiKu może być nałożona na przedsiębiorcę, a nie na jego pracownika – zwłaszcza tego szeregowego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje ani odpowiedzialności cywilnej, ani karnej wobec pracowników, którzy w ramach zatrudnienia proponowali klientom produkty finansowe nieadekwatne do potrzeb klientów.
Z kolei na gruncie Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, misselling stanowi nieuczciwą praktykę rynkową. Klient instytucji finansowej, który wykaże, że padł ofiarą missellingu może dochodzić od przedsiębiorcy, a więc od banku, ubezpieczyciela lub innej instytucji finansowej odszkodowania. Nie może natomiast dochodzić żądać obowiązku naprawienia szkody od pracownika, który w ramach tej instytucji go obsługiwał. Ustawa nie przewiduje natomiast odpowiedzialności karnej ani wobec nieuczciwego przedsiębiorcy, ani wobec jego pracownika.
Zasadnicze pytanie, na które będzie musiał odpowiedzieć sąd rozpoznający sprawę byłych pracowników Idea Banku będzie się zatem sprowadzało do tego, czy pracownik, który w ramach zatrudnienia proponuje klientowi nieodpowiednie dla niego produkty finansowe popełnia przestępstwo oszustwa. Odpowiedź na to pytanie bynajmniej nie jest ani prosta, ani jednoznaczna.
Pierwszą trudnością będzie ustalenie, czy przedstawienie przez bankiera prawdziwych informacji, ale w sposób wywołujący błędne wyobrażenie klienta o rzeczywistości – a tym m.in. przejawia się misselling – jest „wprowadzeniem w błąd” w rozumieniu art. 286 Kodeksu Karnego. Zwłaszcza, że przestępstwo oszustwa może być popełnione wyłącznie w zamiarze bezpośrednim kierunkowym, co w aferze GetBack wymagałoby udowodnienia, że bankier umyślnie wprowadzał klientów w błąd, tylko po to, aby otrzymać premię z tytułu sprzedaży obligacji, wynoszącą 1% wartości obligacji.
Drugą trudność będzie polegała na rozstrzygnięciu tego, czy misselling jako czyn nieuczciwej konkurencji i niedozwolona praktyka rynkowa, może stanowić jednocześnie przestępstwo oszustwa. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby misselling był przestępstwem, to zapewne zamieściłby stosowny przepis karny w Ustawie
o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, jak ma to miejsce np. przy stosowaniu agresywnych praktyk rynkowych albo systemów argentyńskich, które są przestępstwami, choć ściganymi na wniosek pokrzywdzonego.
Trzecią i być może najtrudniejszą do ustalenia okolicznością, będzie czy rozporządzenie mieniem było niekorzystne w momencie kiedy klienci Idea Banku obejmowali obligacje GetBacku, a więc w roku 2017 i na początku 2018. Wtedy w zamian za zapłaconą cenę klienci otrzymywali obligacje i do momentu wybuchu afery GetBack i powzięcia informacji o niewypłacalności Spółki w kwietniu 2018 roku co do zasady nie składali reklamacji. Sąd będzie więc musiał ustalić, czy już w momencie rozporządzania mieniem, a więc obejmowania obligacji, transakcja była dla klienta niekorzystna.
Warto się również zastanowić nad tym, jakie implikacje wiązałyby się z uznaniem missellingu, jako przestępstwa oszustwa. Okazałoby się wówczas, że za każdym razem, gdy Prezes UOKiKU stwierdzi wystąpienie u przedsiębiorcy czynu nieuczciwej konkurencji, prokuratury powinny z urzędu przesłuchiwać wszystkich klientów i ustalać, którzy pracownicy mogli stosować nieuczciwe praktyki, by następnie hurtowo stawiać im zarzuty oszustwa. Taka wykładnia pozostałaby również nie bez wpływu na funkcjonowanie działów sprzedaży we wszystkich instytucjach finansowych – istniałoby bowiem ryzyko, że nawet po wielu latach od sprzedaży, produkt finansowy okazałby się dla klienta niekorzystny, a sprzedawca z tego tytułu pociągnięty do odpowiedzialności karnej.
Dzisiaj, nieco po 4 latach od wybuchu afery GetBack, nikt nie ma wątpliwości, że skala nieprawidłowości związanej z procesem ich dystrybucji w Idea Banku była niespotykana. Sam Bank kosztowało to zarówno kary od KNF i UOKiKu, a finalnie wszczęcie procesu resolution, który praktycznie oznaczał bankructwo Banku. Pytanie, czy odpowiedzialnymi za te nieprawidłowości są szeregowi bankierzy, którzy ani nie mieli wpływu na to, czy obligacje GetBacku będą w ofercie Banku, czy nie, ani na to jak będzie wyglądał proces przyjmowania zapisów.
Artykuł dostępny również na https://www.rp.pl/abc-firmy/art36266801-sad-zdecyduje-czy-misselling-to-przestepstwo