Prowadzenie działalności maklerskiej – jako działalność regulowania wymaga na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Unii Europejskiej uzyskania zezwolenia udzielanego przez Komisje Nadzoru Finansowego, albo innego właściwego dla kraju siedziby firmy inwestycyjnej organu nadzoru nad tynkiem kapitałowym. Prowadzenie działalności maklerskiej bez zezwolenia jest z kolei przestępstwem – w Polsce zagrożonym karą grzywny do pięciu milionów złotych i 2 lat pozbawienia wolności.
Jakie działania są karane
Katalog czynności maklerskich wymagających bezwzględnie posiadania zezwolenia został wskazany w art. 69 ust. 2 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W praktyce najczęstszymi zarzutami stawianymi na podstawie ustawy o obrocie są nieuprawnione: doradztwo inwestycyjne, oferowanie instrumentów finansowych i zarządzanie portfelem instrumentów finansowych.
Warunki karalności
Niezależnie od tego, czy zostały postawione zarzuty doradztwa inwestycyjnego, zarządzania czy oferowania, pierwszym elementem jest weryfikacja, czy działalność oskarżonego istotnie dotyczyła instrumentu finansowego zdefiniowanego w ustawie. Przykładowo zarządzanie portfelem kryptowalut, budowanie portfela inwestycji alternatywnych w dzieła sztuki, wino, whisky czy nawet w nieruchomości albo doradztwo dotyczące takich aktywów nie będzie miało znamion czynu zabronionego, gdyż pomimo faktu zarządzania, przedmiot inwestycji nie jest instrumentem finansowym.
Oferowanie instrumentów finansowych
Wobec nieostrej definicji oferowania instrumentów finansowych obowiązującej do kwietnia 2018 roku, dyskusyjnym jest, czy każde pośredniczenie w zbywaniu instrumentów finansowych było oferowaniem instrumentów finansowych. Mając na względzie, że emitent może samodzielnie składać propozycję nabycia instrumentów finansowych, a na zasadach ogólnych może także działać przez pełnomocnika, to zasadniczym zagadnieniem jest dokonanie oceny, czy taki pełnomocnik powinien bezwzględnie posiadać zezwolenie KNF na oferowanie instrumentów finansowych.
Zarządzanie i doradztwo
Nie każde zarządzanie nawet portfelem instrumentów finansowych przez podmiot nieposiadający zezwolenia należy kwalifikować w kategorii przestępstwa. O ile wykładnia literalna przepisu ustawy o obrocie pozwala na twierdzenie, że podejmowanie jakichkolwiek decyzji inwestycyjnych na cudzy rachunek jest przestępstwem, to okoliczności faktyczne danej sprawy mogą przesądzić, że nie dojdzie do przestępstwa. Przykładowo pełnomocnik do rachunku maklerskiego klienta firmy inwestycyjnej może podejmować decyzje inwestycyjne w imieniu swojego mocodawcy. Gdyby przyjąć kwalifikację odmienną okazałoby się, że każdy pełnomocnik do rachunku maklerskiego jest klientem. Podobnie sytuacja ma się z doradztwem inwestycyjnym – nawet jeśli doradca zna indywidualną sytuację finansową osoby której doradza i porada ta wskazuje konkretny instrument finansowy, to takie działanie nie zawsze należy kwalifikować w kategoriach przestępstwa. Warunkiem takiej kwalifikacji powinno być działanie w sposób zorganizowany i – co do zasady – zarobkowy. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do wniosku, że wyrażenie opinii, co do atrakcyjności akcji danej spółki – nawet w rozmowie towarzyskiej – byłoby przestępstwem.
Postępowanie
Zawiadomienia o przestępstwach maklerskich składane są do prokuratur najczęściej przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego. W przypadku zawiadomienia o takim przestępstwie, KNF każdorazowo publikuje informacje na ten temat na prowadzonej przez siebie liście ostrzeżeń publicznych. Wpis ten zostanie wykreślony dopiero w sytuacji, gdy prokuratura prawomocnie umorzy postępowanie, albo gdy sąd wyda prawomocny wyrok umarzający postępowanie lub uniewinniający oskarżonych.