Gromadzenie środków pieniężnych osób trzecich w celu dalszego udzielania kredytów lub pożyczek, albo obciążania ich ryzykiem w inny sposób stanowi przestępstwo zagrożone karą do 5 lat więzienia i grzywnie do 10 milionów złotych.
Szeroki zakres regulacji i niedookreślenie terminu „obciążania ryzykiem” w Prawie Bankowym skutkują niejednokrotnie zbyt szeroką wykładnią i w rezultacie stawianiem nieprawidłowych zarzutów. Celem regulacji jest bowiem karalność prowadzenia działalności bankowej bez wymaganego zezwolenia, nie zaś ograniczanie swobody zawierania umów.
Aby można było mówić, o prowadzeniu działalności bankowej bez zezwolenia, warto zwrócić uwagę, czy dany podmiot gromadzi środki pieniężne w sposób zawodowy i zorganizowany oraz czy ta działalność jest – przynajmniej faktycznie – przedmiotem zawodowej aktywności. Kolejnym elementem, od którego uzależniona jest odpowiedzialność karna, jest ustalenie, czy pozyskane w ten sposób środki są przedmiotem dalszych pożyczek na rzecz innych podmiotów, albo czy są obciążane ryzykiem.
Użyty w prawie bankowy termin „obciążanie ryzykiem w inny sposób” jest bardzo szeroki, a przez to niewłaściwie interpretowany. Przykładowo można się spotkać z aktami oskarżenia, w których lokowanie cudzych środków w papiery wartościowe albo kryptowaluty jest traktowane jako nielegalna działalność bankowa, podczas gdy – w przypadku papierów wartościowych – mógłby to być zarzut prowadzenia działalności maklerskiej bez zezwolenia, a w przypadku kryptowalut – wobec braku regulacji – działalność tego rodzaju może w ogóle nie spełniać przesłanek jakiegokolwiek przestępstwa. Wydaje się, że przez „inne ryzyko”, należy rozumieć ryzyko kredytowe polegające na uzależnieniu zwrotu środków od wypłacalności innego podmiotu. Tym samym inwestowanie środków uzyskanych z pożyczek, czy to w instrumenty finansowe, czy w inne projekty inwestycyjne nie powinno być traktowane jako prowadzenie działalności bankowej.
Również sam fakt udzielania, albo uzyskiwania pożyczek jest niewystarczający do uznania działalności za bankową. Dopiero pozyskiwanie kapitału z jednej strony i udzielanie pożyczek z drugiej mogą być kwalifikowane jako działalność bankowa. W tym kontekście ciekawym zagadnieniem, może być działalność portali społecznościowych polegających na kupnie wierzytelności poszczególnych osób fizycznych. W takim jednak przypadku kluczowym zagadnieniem będzie model działania poszczególnych podmiotów oferujących dostęp do takich platform – w szczególności zaś w określeniu stron umowy. Jeśli bowiem portal jest jedynie pośrednikiem kojarzącym pożyczkobiorcę z pożyczkodawcą (nawet za wynagrodzeniem) to jest to działanie niewystarczające za uznanie jego działalności jako bankowej. Inaczej sytuacja będzie jednak wyglądała w sytuacji, gdy stroną umowy pożyczki będzie portal. Wtenczas kwalifikacja prawna takiej działalności może spełniać przesłanki działalności bankowej – choć i w tym przypadku kwalifikacja prawna będzie uzależniona od przyjętego przez portal modelu działania.
Analizując wpisy na Liście ostrzeżeń publicznych Komisji Nadzoru Finansowego można zaobserwować, że niejednokrotnie podmiotami wpisanymi na tę listę są spółki mające siedzibę za granicą. Powyższe wynika z konstrukcji zasad odpowiedzialności, zgodnie z którymi jeśli faktyczna działalność miała miejsce na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, to polskie organy ścigania są uprawnione do działania.
Warto również mieć na uwadze, że zdecydowana większość przestępstw z Prawa bankowego jest prowadzona na skutek zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, poprzedzone niekiedy postępowaniem wyjaśniającym prowadzonym przez KNF.