Zarówno działalność polegająca na zarządzaniu portfelem instrumentów finansowych jak również zarządzanie funduszami inwestycyjnymi wymaga zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego. Prowadzenie takiej działalności bez zezwolenia jest przestępstwem zagrożonym karą do 5 milionów złotych grzywny w przypadku asset managementu oraz karą do 5 lat więzienia i 10 milionów złotych grzywny w przypadku nielegalnego zarządzania funduszem inwestycyjnym.
Spis treści
Fundusz inwestycyjny a asset management
Kluczowym do właściwej kwalifikacji prawnej jest rozróżnienie, czy prowadzona działalność stanowi zarządzanie aktywami, czy też prowadzenie funduszu inwestycyjnego. Obie te aktywności polegają na podejmowaniu decyzji inwestycyjnych co do środków osób trzecich oddanych w zarządzanie. Różnica polega jednak na modelu prowadzenia tej działalności. W przypadku zarządzania aktywami, o którym mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi zarządzający powinien działać jako pełnomocnik, a powierzone środki powinny być zdeponowane na rachunku należącym do inwestora. Z kolei w przypadku działalności funduszy inwestycyjnych istota polega na wyodrębnieniu oddzielnej masy majątkowej wobec której zarządzający podejmuje decyzje inwestycyjne.
Różnica polega również na aktywach, którymi zarządza asset manager oraz fundusz. W przypadku tego pierwszego przedmiotem penalizacji będzie zarządzanie na cudzy rachunek portfelem instrumentów finansowych, podczas gdy bezprawne działanie funduszu inwestycyjnego może polegać na lokowaniu środków również w inne aktywa – przykładowo można tu wskazać nieruchomości, sekurytyzowane wierzytelności, czy surowce.
Czyn przestępny
Zarówno na gruncie ustawy o obrocie jak również ustawy o funduszach inwestycyjnych sam fakt prowadzenia działalności polegającej na zarządzaniu środkami osoby trzeciej stanowi przestępstwo. Nie ma przy tym znaczenia czy zarządzane fundusze albo portfele instrumentów finansowych uzyskały zysk albo wykazały stratę. Dla występowania przestępstwa zarządzania bez zezwolenia KNF nie ma również wpływu fakt, czy zarządzający prawidłowo rozliczył się z inwestorem.
Nie każde zarządzanie to przestępstwo…
Nie każde podejmowanie decyzji inwestycyjnej na cudzy rachunek będzie stanowić przestępstwo zarządzania portfelem instrumentów finansowych. Niemal każdy dom maklerski umożliwia ustanowienie pełnomocnika do rachunku maklerskiego, którym może być dowolna osoba. Pełnomocnik działając w granicach swoje umocowania jest uprawniony do podejmowania decyzji na rachunek klienta. Istotne jednak będzie jaka była podstawa do udzielenia pełnomocnictwa – czy wynikała ona z uprzednio zawartej umowy oraz jaka była jej treść. Jakkolwiek literalne brzmienie przepisów ustawy do obrocie nie przewiduje wprost takiego wyłączenia, to inna interpretacja prowadziłaby do absurdu. Albowiem okazałoby się, że przestępstwem jest złożenie jako pełnomocnik zlecenia kupna lub sprzedaży akcji, których właścicielem jest członek najbliższej rodziny.
Umowa jako podstawa właściwej kwalifikacji czynu
Określając kwalifikację prawną działania zarządzającego każdorazowo należy przeanalizować umowę zawartą z inwestorem jak również przyjęty model działania i jego istotę. Dopiero taka analiza może prowadzić do wniosku, czy zarządzający prowadził bez zezwolenia działalność maklerską albo inwestycyjną. Niejednokrotnie może się również okazać, że zarządzający swoim działaniem nie spełnił przesłanek ani asset managementu ani funduszu inwestycyjnego i wobec tego nie może ponosić odpowiedzialności karnej.