Prawo zamówień publicznych

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej – dopuszczalność i skuteczność wniesienia

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy), określające procedurę wnoszenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie spełniają głównego celu, jakim jest czytelna instrukcja, dotycząca tego, w jakich sytuacjach wykonawcy są uprawnieni do składania takiego środka ochrony prawnej.  Jeżeli zatem wykonawca nie zgadza się z określonymi przez zamawiającego warunkami procesu albo sprzeciwia się jego rozstrzygnięciu i zamierza wnieść odwołanie do KIO, musi uważać, albowiem sama lektura przepisów ustawy w tym zakresie, może okazać się niewystarczająca. Głównym powodem trudności ze zrozumieniem sposobu sporządzenia i wnoszenia odwołania do KIO jest nie tylko częsta zmiana przepisów ustawy ale również różna ich interpretacja.

 Nie taki diabeł straszny?

 Pozornie wydawałoby się, że samo przygotowanie odwołania do KIO nie różni się niczym szczególnym od przygotowania zwykłego pisma procesowego, z tą różnica, że wykonawca (odwołujący się) wskazuje na określony błąd organizatora procesu (zamawiającego), a także żądanie wraz z uzasadnieniem. Podobnie samo wniesienie pisma nie wydaje się czynnością obarczoną istotnym ryzykiem. Ale czy na pewno?

Zgodnie z ustawą odwołanie do KIO przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie powinno:

– wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

-zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,

– określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

 Tymczasem w celu skutecznego wniesienia odwołania do KIO należy dodatkowo wykazać istnienie szczególnego interesu po stronie odwołującego się w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Ponadto odwołujący się obowiązany jest spełnić szereg wymogów formalnych. W przeciwnym wypadku KIO dokona zwrotu albo odrzuci wniesione odwołanie i obciąży odwołującego się kosztami postępowania odwoławczego.

Im dalej w las …

 Na wstępie kilka podstawowych informacji. Jak wiadomo zamówienia publiczne dzielą się przede wszystkim ze względu na ich wartość (netto) oszacowaną przez danego zamawiającego. Aktualnie – co do zasady – istnieją trzy grupy zamówień publicznych, a mianowicie:

1) grupa zamówień publicznych o wartości poszczególnego zamówienia, nie przekraczającej kwoty 129 351 zł; zamówienia te mogą zostać udzielone przez zamawiającego bez konieczności stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,

2) grupa zamówień na dostawy i usługi o wartość mniejszej niż 620 885 zł oraz zamówień na roboty budowlane o wartości mniejszej niż kwota 23 921 320 zł (proces udzielania takich zamówień nazywa się krajowym, a ogłoszenie o takim zamówieniu zamawiający publikuje w Biuletynie Zamówień Publicznych),

3) grupa zamówień na dostawy i usługi o wartości równej lub przekraczającej kwoty 620 885 zł oraz zamówień na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej kwoty 23 921 320 zł (proces udzielania takich zamówień nazywa się europejskim, a ogłoszenie o takim zamówieniu zamawiający publikuje w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej)

Rozróżnienie poszczególnych rodzajów procesów udzielania zamówień publicznych ma fundamentalne znaczenie dla określenia uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej w tym do składania odwołania do KIO, które zarezerwowane jest wyłącznie w przypadku drugiej i trzeciej z ww. grup. Jednakże to samo uprawnienie ma inny zakres w przypadku postępowań krajowych oraz inny zakres w przypadku postępowań europejskich. Istotne różnice polegają m.in. na długości terminów do złożenia odwołania, wysokości opłaty z tytułu wniesienia odwołania oraz dopuszczalności wnoszenia odwołania.

W przypadku nieuprawnionego wniesienia odwołania należy liczyć się nie tylko z odrzuceniem takiego odwołania, ale dodatkowo z poniesieniem pełnych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty stanowiącej równowartość wpłaconego wpisu.

Ograniczenia przedmiotowe

Pamiętać należy, zatem, że w zakresie uprawnienia do wnoszenia odwołania ustawodawca wprowadził istotne ograniczenia albowiem odwołanie – w przypadku postępowań krajowych – przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Do połowy 2017 roku KIO masowo odrzucała odwołania wniesione przez wykonawców, zarzucających zamawiającym błędy w wyborze, polegające na zaniechaniu odrzucenia lub wykluczenia ich konkurentów. Aktualnie – na skutek zmiany przez KIO interpretacji przepisów ustawy dot. podstawy prawnej odwołania – uznaje się za dopuszczalne wnoszenie odwołań w szerszym zakresie. Od połowy ubiegłego roku możliwe jest bowiem badanie prawidłowości zaniechania przez zamawiającego eliminacji konkurentów z procesu udzielania zamówień publicznych, a więc wszystkich elementów składających się na rzetelny wybór najkorzystniejszej oferty.

Zadaniem odwołującego się jest zaprezentowanie zarzutów i ich uzasadnienia w taki sposób, który pozwoli na realizację obowiązku przekazania odwołania wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu. Tym samym nie jest akceptowany zbyt ogólny zarzut i w istocie pozbawiony uzasadnienia faktycznego, pozwalającego na jego rzeczową ocenę jego zasadności. Nie można zatem stawianego zarzutu wraz z jego uzasadnieniem sprowadzać wyłącznie do zreferowania postanowień SIWZ, wskazania, określonych pojęć oraz przytoczenia stanu faktycznego (np. wynik podjętych czynności przez zamawiającego, korespondencja zamawiającego). Z treści zarzutu powinien w sposób jednoznaczny wynikać wniosek na czym polega nieprawidłowość zarzucana zamawiającemu, natomiast w samym uzasadnieniu – w oparciu o ustalony stan faktyczny należy przedstawić własne stanowisko w sprawie oraz przedstawić albo wskazać lub zgłosić dowody na ich poparcie. W przypadku zarzutów typowo procesowych potrzeba przedstawiania rozbudowanej argumentacji oraz dostarczenia dowodów będzie zdecydowanie mniejsza aniżeli w przypadku zarzutu związanego np. z rażąco niską ceną zawartą w ofercie.

Należy pamiętać, że granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. KIO jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że jeżeli odwołujący się nie podniesie zarzutów w treści odwołania, uzupełnienie tego braku – po upływie terminu do jego wniesienia – jest niedopuszczalne.

KIO wyraża pogląd, że postawienie zarzutów blankietowych, pozbawionych uzasadnienia pozwalającego na ich ocenę a następnie późniejsze – po terminie na wniesienie odwołania – dopełnienie ich argumentacją oraz dowodami mającymi przekonywać o ich zasadności, w istocie zmierza do obejścia przepisów o terminie na wniesienie odwołania.

W orzecznictwie KIO wskazuje się, że odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Na zarzut składa się bowiem zastrzeżenie kierowane wobec czynności i zaniechań zamawiającego, skonkretyzowane do tych zachowań, czytelnie ukierunkowane na wykazanie niedoskonałości postępowania zamawiającego, które – wraz z dopełniającą argumentacją ma przekonywać o zasadności odpowiadającego mu żądania. Za zarzuty należy uznać zatem te oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Tylko tak postawione zarzuty pozwalają bowiem na ocenę ich zasadności – pełne, konkretne i opatrzone argumentacją uzasadniającą stawianą tezę odwołanie stanowi źródło wiedzy dla Zamawiającego o kierowanych wobec jego czynności zastrzeżeniach. Dopiero poznając tę argumentację Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu zarzutów w całości. Poznanie pełnej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, a wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego.

 Warunki formalne wniesienia odwołania

W celu skutecznego wniesienia odwołania niezbędne jest spełnienie wszystkich warunków formalnych, a mianowicie złożenie pisma procesowego (wraz z wymaganymi załącznikami, w tym pełnomocnictwem i opłatą skarbową) w odpowiedniej formie, w zakreślonym przepisami ustawy terminie, prawidłowo opłacone, a także przesłanie do wiadomości zamawiającego odpisu odwołania. W zakresie terminów oraz wysokości opłat odsyłamy na stronę KIO odpowiednio:

https://www.uzp.gov.pl/kio/postepowanie-odwolawcze/podstawowe-informacje

https://www.uzp.gov.pl/kio/postepowanie-odwolawcze/komunikaty-na-temat-numerow-kont-i-wysokosci-oplat